Les opérations de fusion-acquisition en tant que composante de la stratégie d'entreprise

« Dr. Axel Wahl, LL.M., est associé national au bureau de Francfort du cabinet d'avocats international Willkie, Farr & Gallagher LLP. Il conseille les entreprises sur des questions de droit des sociétés ainsi que dans le cadre de transactions nationales et internationales de fusions-acquisitions. »

L'importance des cessions et acquisitions de participations dans des entreprises ainsi que la création de joint-ventures a considérablement augmenté ces dernières années en tant que partie intégrante de la stratégie d'entreprise pour les PME. Compte tenu de la complexité de ces transactions, il est essentiel d'éviter les pièges.

A.  Introduction

Le terme M&A, abréviation de Mergers & Acquisitions, provient de l'anglais et désigne les fusions et acquisitions. Il s'agit de la modification de la structure de propriété par la fusion de deux entreprises jusqu'ici indépendantes (fusion) ou par l'achat (partiel ou total) d'une entreprise par un concurrent ou un investisseur financier (acquisition). La création d'entreprises communes (appelées aussi joint-ventures) relève également de ce domaine juridique.

L'importance des transactions M&A pour les PME a considérablement augmenté ces dernières années. Du point de vue d'une PME, une transaction M&A peut notamment être envisagée pour atteindre les objectifs stratégiques suivants :

- Génération de fonds propres pour le développement futur de l'entreprise
- Regroupement de savoir-faire dans une joint-venture
- Vente d'une division de l'entreprise dans le cadre d'une réorientation stratégique
- Croissance de l'entreprise
- Transmission de l'entreprise

En raison de la complexité juridique, des volumes de transactions élevés et des risques qui en découlent, une planification et un accompagnement soigneux du processus M&A sont indispensables. La contribution présente, à travers quelques exemples, les pièges possibles et les alternatives de structuration.

B.  Financement par fonds propres

Le financement d'une entreprise par fonds propres peut constituer une alternative intéressante au financement par emprunt ou par obligations pour PME. Cela peut se faire notamment par l'émission de nouvelles parts sociales de l'entreprise à un ou plusieurs investisseurs dans le cadre d'une augmentation de capital. Cela est particulièrement pertinent lorsque le coût d'un emprunt ou d'une autre forme de financement sur le marché des capitaux est élevé et que les restrictions qui en découlent dans la gestion de l'entreprise (par exemple, la fixation de certains indicateurs) sont indésirables.

La participation d'un investisseur en tant que co-associé nécessite une réglementation complète des droits et obligations mutuels afin d'assurer une gestion d'entreprise réussie à l'avenir. Outre d'éventuelles modifications du contrat de société, un accord entre associés (Shareholders’ Agreement) est généralement conclu. L'objectif de cet accord séparé est de régir la gestion de l'entreprise et la relation entre les associés. Par rapport à l'intégration de telles dispositions dans le contrat de société, un accord entre associés n'est en particulier pas soumis à une obligation de divulgation au registre du commerce.

Pour ce type de participation, les investisseurs financiers sont principalement envisagés. Ces derniers détiennent une participation pour une durée d'environ 3 à 7 ans avant de revendre leurs parts. Afin que l'associé restant ne se retrouve pas confronté à un nouvel associé indésirable après le départ de l'investisseur financier, la sortie doit également être planifiée de manière contractuelle, par exemple par des options d'achat/vente ou des droits de préemption. La résolution des conflits entre associés nécessite également une réglementation détaillée, pour laquelle des mécanismes éprouvés existent.

C.  Joint-Ventures

Une bonne voie pour explorer de nouveaux marchés ou saisir des opportunités commerciales peut être la création d'une entreprise commune avec un ou plusieurs partenaires. La création d'une joint-venture peut notamment être envisagée pour rassembler différentes expertises ou pour générer des fonds pour un investissement prévu.

Une réglementation contractuelle complète dans un accord entre associés est également nécessaire ici. Par rapport à un investissement par un investisseur financier, la collaboration entre concurrents soulève principalement des questions concernant la protection du savoir-faire ou l'utilisation de brevets développés, etc. Il faut également prévoir soigneusement comment le respect de la concurrence peut être efficacement et légalement limité ou contrôlé par les parties.

D.  Cessions et acquisitions stratégiques

Le développement d'une entreprise peut atteindre un point où il devient judicieux de se concentrer sur le cœur de métier. D'un autre côté, l'entreprise peut avoir atteint ses limites de croissance organique ou espérer des avantages (notamment des synergies) par l'acquisition d'une autre entreprise. Dans le premier cas, la vente de parties de l'entreprise peut être envisagée, dans le second, des acquisitions stratégiques.

I.  Situation de vente

Si le vendeur opte pour une cession partielle (ou, faute de successeur approprié, pour une vente complète), de nombreuses questions se posent, rendant une gestion de processus complète indispensable. Par exemple, la partie de l'entreprise à céder doit éventuellement être séparée du reste de l'entreprise dans le cadre d'un processus appelé carve-out, afin de séparer les risques. Ce processus soulève parfois des questions juridiques très complexes. Si les deux parties utilisent des brevets ou des services communs, il faut prévoir comment cette utilisation pourra continuer ou être remplacée après la séparation.

La protection du savoir-faire lors du processus de vente est également un sujet particulièrement sensible, notamment pour les entreprises du secteur de la haute technologie. Il convient de mettre en place des accords de confidentialité pour assurer une protection aussi complète que possible du vendeur, notamment contre le recrutement de collaborateurs clés. La due diligence, c'est-à-dire l'examen financier et juridique de l'entreprise par les acquéreurs potentiels, doit également être préparée. Il faut réfléchir soigneusement à quelles informations seront divulguées, à quel moment et à quels acquéreurs. Pour les données hautement sensibles, des mesures de protection spécifiques, telles que la restriction d'accès à certaines personnes ou la possibilité limitée de consultation, peuvent être envisagées.

Enfin, pour réduire au maximum les risques de responsabilité, il est crucial de divulguer les documents liés à la responsabilité et de rédiger habilement le contrat de vente. Une attention particulière doit être portée au régime de garanties et aux limites de responsabilité dans le contrat d'achat. La connaissance du secteur est un atout pour faire respecter des mécanismes efficaces de limitation de responsabilité et exclure certains risques des garanties.

II.  Situation d'achat

Dans le cas d’un achat, il est primordial de s’assurer que l’acheteur reçoit la contrepartie promise en échange du prix d’achat. Parallèlement, il faut que l’acheteur potentiel identifie lors de la due diligence les risques financiers et juridiques liés à la transaction. Si l’acheteur souhaite par exemple acquérir une entreprise pour obtenir le savoir-faire d’un procédé innovant, il doit évaluer si le vendeur détient les brevets et autorisations nécessaires, ainsi que leur portée et leur durée. Il faut également garantir le transfert de ces droits et licences lors de la transaction. À cette étape, il est essentiel d’identifier les risques de responsabilité potentiels et de prendre en compte équitablement les intérêts des parties, sans retarder ou empêcher une transaction économiquement raisonnable. La négociation des différentes facettes du contrat d’achat joue ici un rôle clé.

E.  Conclusion

Les transactions M&A peuvent constituer un aspect pertinent dans le développement d’une entreprise. Elles offrent de nombreuses opportunités de repositionnement et de génération de liquidités. L’envers de la médaille, ce sont les risques qui peuvent menacer la survie d’une entreprise fonctionnelle. Il faut donc garder à l’esprit que de bons conseils ont un coût, mais de mauvais conseils peuvent coûter bien plus cher. L’accompagnement par un conseiller expérimenté permet sans aucun doute de réduire les risques, tout en ayant un impact direct et positif sur le déroulement rapide et efficace d’une transaction, et donc sur son succès économique. En particulier, des conseillers expérimentés peuvent proposer des solutions pour équilibrer des intérêts divergents et assurer une exécution rapide et fluide, minimisant ainsi les impacts négatifs sur l’activité de l’entreprise.

« Dr. Axel Wahl LL.M. est partenaire national du bureau de Francfort du cabinet d’avocats international Willkie, Farr & Gallagher LLP. Il conseille les entreprises sur des questions de droit des sociétés ainsi que dans le cadre de transactions M&A nationales et internationales. »