Transacciones de fusiones y adquisiciones como componente de la estrategia empresarial

«El Dr. Axel Wahl LL.M. es Socio Nacional en la oficina de Frankfurt del bufete de abogados internacional Willkie, Farr & Gallagher LLP. Asesora a empresas en cuestiones de derecho societario, así como en relación con transacciones nacionales e internacionales de fusiones y adquisiciones.»

La importancia de las compras y ventas de participaciones empresariales, así como la creación de joint ventures, ha aumentado significativamente en los últimos años como parte de la estrategia empresarial para las empresas medianas. Dada la complejidad de estas transacciones, es importante evitar trampas.

A.  Introducción

El término M&A, abreviatura de Fusiones y Adquisiciones, proviene del inglés y significa fusiones y adquisiciones. Se refiere a los cambios en la estructura de propiedad mediante la fusión de dos empresas previamente independientes (fusión) o la adquisición (parcial) de una empresa por parte de un competidor o un inversor financiero (adquisición). También la creación de empresas conjuntas (llamadas joint ventures) se enmarca en este campo jurídico.

La importancia de las transacciones de M&A para las empresas medianas ha aumentado claramente en los últimos años. Desde la perspectiva de una empresa mediana, una transacción de M&A puede considerarse especialmente para alcanzar los siguientes objetivos estratégicos:

- Generación de capital propio para el desarrollo adicional de la empresa
- Agrupación de conocimientos en un joint venture
- Venta de una división empresarial en el marco de una reorientación estratégica
- Crecimiento empresarial
- Sucesión empresarial

Debido a la complejidad legal, los altos volúmenes de transacción y los riesgos asociados, es fundamental una planificación cuidadosa y un acompañamiento en el proceso de M&A. La contribución presenta, mediante ejemplos concretos, posibles trampas y alternativas de estructuración.

B.  Financiación mediante capital propio

La financiación empresarial mediante capital propio puede ser una alternativa interesante a la financiación mediante créditos o bonos para pymes. Para ello, en el marco de una ampliación de capital, se pueden emitir nuevas participaciones en la empresa a uno o varios inversores. Esto es especialmente relevante en casos en los que los costes de un préstamo o de la financiación en el mercado de capitales sean elevados y las restricciones en la gestión empresarial (por ejemplo, mediante la imposición de indicadores clave) sean indeseables.

La participación de un inversor como copropietario requiere una regulación exhaustiva de los derechos y obligaciones mutuos, para garantizar una gestión empresarial exitosa en el futuro. Además de posibles cambios en el contrato social, generalmente se firma un acuerdo de accionistas (Shareholders’ Agreement). El objetivo de este acuerdo separado es regular la gestión de la empresa y la relación entre los accionistas. En comparación con la inclusión de tales disposiciones en el contrato social, un acuerdo de accionistas no está sujeto en particular a la obligación de su divulgación en el registro mercantil.

Para este tipo de participaciones, principalmente consideran a inversores financieros. Estos mantienen su participación solo aproximadamente entre 3 y 7 años, antes de vender sus acciones. Para que el accionista restante no se vea confrontado con un nuevo socio no deseado tras la salida del inversor financiero, el acuerdo de salida (exit) debe estar también detalladamente estructurado en el contrato, incluyendo opciones de compra/venta (call/put) o derechos de preferencia. Además, la resolución de conflictos entre los accionistas requiere una regulación detallada, para lo cual existen mecanismos probados.

C.  Joint Ventures

Una buena forma de acceder a nuevos mercados o aprovechar oportunidades comerciales puede ser la creación de una empresa conjunta con uno o varios socios. La constitución de un joint venture puede ser conveniente, por ejemplo, para combinar diferentes conocimientos especializados o para generar fondos para una inversión prevista.

También aquí se requiere una regulación contractual exhaustiva en un acuerdo de accionistas. En comparación con una inversión por parte de un inversor financiero, en una colaboración entre competidores predominan principalmente cuestiones relacionadas con la protección del know-how o el uso de patentes desarrolladas, etc. Además, debe regulase cuidadosamente cómo se puede impedir o al menos limitar eficazmente la competencia por parte de las partes, de manera compatible con la normativa de competencia.

D.  Compras y ventas estratégicas

El desarrollo de una empresa puede llegar a un punto en el que sea conveniente centrarse en el núcleo de la actividad empresarial. Por otro lado, la empresa puede haber alcanzado los límites de un crecimiento orgánico o esperar ventajas (especialmente sinergias) mediante la adquisición de otra empresa. En el primer caso, puede considerarse la venta de partes de la empresa, y en el segundo, compras estratégicas.

I.  Situación de venta

Si el vendedor decide realizar una venta parcial (o, por falta de sucesor adecuado, una venta total), surgen muchas preguntas que hacen imprescindible una gestión integral del proceso. Por ejemplo, la parte de la empresa a vender puede necesitar separarse del resto mediante un proceso llamado carve-out, para aislar los riesgos de las distintas partes. Este proceso puede plantear cuestiones jurídicas muy complejas. Si ambas partes utilizan patentes o servicios en común, debe regularse cómo se continuará o sustituirá su uso tras la separación de las empresas.

También la protección del know-how en el proceso de venta es especialmente sensible, especialmente para empresas del sector de alta tecnología. Aquí, mediante acuerdos de confidencialidad, se debe garantizar una protección lo más amplia posible del vendedor, incluyendo la prevención de la captación de empleados clave. Además, debe prepararse la revisión del negocio en venta por parte de posibles compradores, en el marco de una auditoría financiera y legal (Due Diligence). Es importante considerar cuidadosamente qué información se divulgará, cuándo y a qué interesados. Para datos altamente sensibles, se puede pensar en medidas de protección especiales, como limitar el acceso a ciertas personas o restringir la posibilidad de revisión.

Finalmente, mediante la divulgación de documentos relevantes en materia de responsabilidad y una redacción hábil del contrato de compraventa, se puede reducir en gran medida el riesgo de responsabilidad. Es especialmente importante prestar atención al régimen de garantías y a las limitaciones de responsabilidad en el contrato de compraventa. El conocimiento del sector ayuda a implementar mecanismos efectivos para limitar la responsabilidad y excluir del alcance de las garantías los hechos que puedan generar responsabilidad.

II.  Situación de compra

En la situación de compra, en primer lugar, se debe garantizar que el comprador reciba la contraprestación prometida por el precio de compra. De manera similar, en el lado del interesado en adquirir, es importante identificar en la Due Diligence los riesgos financieros y jurídicos relacionados con la transacción. Si el adquirente planea comprar una empresa para asegurarse el know-how de un procedimiento novedoso, el asesor debe evaluar si el vendedor posee las patentes y autorizaciones necesarias y determinar su alcance y duración. Además, debe asegurarse la transferencia de estos derechos y licencias en el marco de la compra. En esta fase, es fundamental identificar posibles riesgos de responsabilidad y considerar adecuadamente los intereses de las partes, sin retrasar o impedir una transacción que tenga sentido económico. La negociación de las diferentes facetas del contrato de compraventa juega un papel especialmente importante en este proceso.

E.  Conclusión

Las transacciones de M&A pueden ser un aspecto útil en el desarrollo empresarial. Ofrecen muchas oportunidades para reposicionarse y generar liquidez. La cara opuesta de la moneda son los riesgos que pueden amenazar la existencia de una empresa que, en principio, funciona bien. Por ello, se dice que: buen consejo puede ser caro, pero un consejo malo a veces resulta mucho más costoso. La asesoría de un experto experimentado sin duda ayuda a reducir riesgos, y también influye directamente en el curso positivo y ágil de la transacción, así como en su éxito económico. En particular, los asesores experimentados pueden ofrecer soluciones para equilibrar intereses divergentes y, mediante una gestión rápida y eficiente, minimizar los efectos (negativos) en el negocio de la empresa.

“El Dr. Axel Wahl LL.M. es socio nacional en la oficina de Frankfurt del bufete internacional de abogados Willkie, Farr & Gallagher LLP. Asesora a empresas en cuestiones societarias y en relación con transacciones nacionales e internacionales de M&A.”