Transakcje fuzji i przejęć jako element strategii przedsiębiorstwa

„Dr. Axel Wahl LL.M. jest krajowym partnerem w frankfurckim biurze międzynarodowej kancelarii prawnej Willkie, Farr & Gallagher LLP. Doradza firmom w kwestiach prawa korporacyjnego oraz w związku z krajowymi i międzynarodowymi transakcjami M&A.”

Znaczenie zbywania i nabywania udziałów w przedsiębiorstwach oraz zakładanie joint venture znacznie wzrosło w ostatnich latach jako część strategii przedsiębiorstw średniej wielkości. Wobec złożoności tych transakcji konieczne jest unikanie pułapek.

A.  Wstęp

Termin M&A jako skrót od Mergers & Acquisitions pochodzi z języka angielskiego i oznacza fuzje i przejęcia. Chodzi tu o zmianę struktury własnościowej poprzez połączenie dwóch dotychczas niezależnych przedsiębiorstw (merger) lub częściowy lub pełny zakup przedsiębiorstwa przez konkurenta lub inwestora finansowego (acquisition). Zakładanie wspólnych przedsiębiorstw (tzw. joint ventures) również należy do tego obszaru prawnego.

Znaczenie transakcji M&A dla sektora średnich przedsiębiorstw znacznie wzrosło w ostatnich latach. Z punktu widzenia średniego przedsiębiorstwa, transakcja M&A może być rozważana szczególnie w celu osiągnięcia następujących celów strategicznych:

- Generowanie kapitału własnego na dalszy rozwój przedsiębiorstwa
- Konsolidacja know-how w ramach joint venture
- Sprzedaż części przedsiębiorstwa w ramach strategicznej restrukturyzacji
- Wzrost przedsiębiorstwa
- Przekazanie firmy następcy

Z powodu prawnej złożoności, wysokich wolumenów transakcji i związanych z tym ryzyk konieczne jest staranne planowanie i nadzorowanie procesu M&A. Artykuł przedstawia na kilku przykładach możliwe pułapki i alternatywy strukturyzacji.

B.  Finansowanie kapitałem własnym

Finansowanie przedsiębiorstwa poprzez kapitał własny może być interesującą alternatywą dla finansowania kredytowego lub emisji obligacji korporacyjnych. W ramach podwyższenia kapitału można wyemitować nowe udziały w spółce wobec jednego lub wielu inwestorów. Dotyczy to szczególnie sytuacji, gdy koszty zaciągnięcia kredytu lub finansowania na rynku kapitałowym są wysokie, a związane z tym ograniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem (np. poprzez wymóg określonych wskaźników) są niepożądane.

Udział inwestora jako współwłaściciela wymaga kompleksowego uregulowania wzajemnych praw i obowiązków, aby zapewnić skuteczne zarządzanie firmą także w przyszłości. Oprócz ewentualnych zmian w umowie spółki, zwykle zawiera się odrębną umowę wspólników (Shareholders’ Agreement). Celem tego oddzielnego porozumienia jest regulacja zarządzania przedsiębiorstwem i relacji między wspólnikami. W porównaniu do wprowadzenia takich postanowień do umowy spółki, umowa wspólników nie podlega obowiązkowi ujawnienia w rejestrze handlowym.

W takich udziałach najczęściej biorą udział inwestorzy finansowi. Trzymają oni udziały zwykle przez około 3 do 7 lat, po czym sprzedają swoje udziały. Aby pozostały wspólnik nie musiał się konfrontować z niepożądanym nowym wspólnikiem po wyjściu inwestora finansowego, również wyjście musi być szczegółowo uregulowane umową, np. poprzez opcje call/put lub prawo pierwszeństwa. Również rozwiązanie konfliktów między wspólnikami wymaga szczegółowych regulacji, dla których istnieją sprawdzone mechanizmy.

C.  Joint Ventures

Dobrym sposobem na wejście na nowe rynki lub wykorzystanie możliwości biznesowych może być zakładanie wspólnego przedsiębiorstwa z jednym lub wieloma partnerami. Zakładanie joint venture może być korzystne np. w celu połączenia różnych kompetencji lub pozyskania środków na planowaną inwestycję.

W tym przypadku również konieczne jest kompleksowe uregulowanie w umowie wspólników. W porównaniu do inwestycji przez inwestora finansowego, przy współpracy konkurentów najważniejsze są kwestie ochrony know-how lub wykorzystania opracowanych patentów itp. Ponadto należy starannie uregulować, jak można skutecznie i zgodnie z prawem antymonopolowym zapobiegać lub ograniczać konkurencję między stronami.

D.  Strategiczne zbycia i przejęcia

Rozwój przedsiębiorstwa może dojść do punktu, w którym sensowne jest skupienie się na podstawowej działalności firmy. Z drugiej strony, firma może osiągnąć granice organicznego wzrostu lub oczekiwać korzyści (zwłaszcza synergii) z nabycia innego przedsiębiorstwa. W pierwszym przypadku można rozważyć sprzedaż części przedsiębiorstwa, w drugim zaś – strategiczne przejęcia.

I.  Sytuacja sprzedaży

Jeżeli sprzedający decyduje się na częściową sprzedaż (lub, z powodu braku odpowiedniego następcę, na pełną sprzedaż), pojawia się wiele pytań, które wymagają kompleksowego zarządzania procesem. Na przykład, sprzedawany odział firmy może wymagać odseparowania od reszty przedsiębiorstwa w ramach tzw. carve-out, aby rozdzielić ryzyko. Proces ten czasami rodzi bardzo skomplikowane kwestie prawne. Jeśli oba odziały korzystają z wspólnych patentów lub usług, konieczne jest uregulowanie, jak można kontynuować lub zastąpić ich użytkowanie po podziale przedsiębiorstw.

Ochrona know-how w procesie sprzedaży jest szczególnie istotna – zwłaszcza dla firm z branży wysokich technologii. Należy zawrzeć umowy poufności, aby zapewnić możliwie szeroki zakres ochrony sprzedającego, m.in. przed pozyskaniem kluczowych pracowników przez konkurencję. Również przygotowanie do due diligence, czyli finansowego i prawnego badania sprzedawanego przedsiębiorstwa, jest konieczne. Należy starannie rozważyć, które informacje ujawnić, kiedy i wobec jakich potencjalnych nabywców. Przy danych wrażliwych można rozważyć zastosowanie specjalnych środków ochronnych, takich jak ograniczenie dostępu do nich wyłącznie dla wybranych osób lub tylko do wglądu.

Ostatecznie, poprzez ujawnienie dokumentów odpowiedzialnych za zobowiązania i odpowiednią konstrukcję umowy sprzedaży, można znacznie ograniczyć ryzyko odpowiedzialności. Szczególną uwagę należy zwrócić na system gwarancji i ograniczenia odpowiedzialności w umowie. Wiedza branżowa pomaga w skutecznym wprowadzaniu mechanizmów ograniczających odpowiedzialność i wyłączeniu z gwarancji sytuacji, które mogą generować ryzyko.

II.  Sytuacja zakupu

W przypadku zakupu najważniejsze jest zapewnienie, że kupujący otrzymuje za zapłacony cenę obiecaną wartość. Równocześnie na stronie nabywcy konieczne jest zidentyfikowanie w ramach due diligence finansowych i prawnych ryzyk związanych z realizacją transakcji. Jeśli nabywca planuje zakup przedsiębiorstwa, aby zabezpieczyć know-how do nowatorskiej metody, musi ocenić, czy sprzedający posiada niezbędne patenty i pozwolenia oraz jaka jest ich skala i czas obowiązywania. Również musi zostać zabezpieczony transfer tych praw i licencji w ramach transakcji. W tej fazie konieczne jest zidentyfikowanie potencjalnych ryzyk odpowiedzialności i właściwe uwzględnienie interesów obu stron, aby nie opóźnić lub nie uniemożliwić korzystnej transakcji. Kluczową rolę odgrywa tu negocjacja różnych aspektów umowy kupna-sprzedaży.

E.  Podsumowanie

Transakcje M&A mogą być wartościowym elementem rozwoju przedsiębiorstwa. Stwarzają wiele możliwości do nowej pozycji rynkowej i generowania płynności. Z drugiej strony, wiążą się z ryzykiem, które może zagrozić istnieniu nawet dobrze funkcjonującej firmy. Dlatego ważne jest: dobry doradca jest kosztowny, ale zły doradca może być znacznie droższy. Wsparcie doświadczonego doradcy bez wątpienia zmniejsza ryzyko, a także ma bezpośredni wpływ na pozytywny i szybki przebieg transakcji oraz jej sukces ekonomiczny. Szczególnie doświadczeni doradcy mogą oferować rozwiązania dla zrównoważenia sprzecznych interesów i poprzez sprawną i bezproblemową realizację minimalizować (negatywne) skutki dla działalności firmy.

„Dr. Axel Wahl LL.M. jest partnerem krajowym w frankfurckim biurze międzynarodowej kancelarii Willkie, Farr & Gallagher LLP. Doradza przedsiębiorstwom w kwestiach prawa korporacyjnego oraz w związku z krajowymi i międzynarodowymi transakcjami M&A.”