M&A-transacties als bouwsteen van de bedrijfsstrategie

"Dr. Axel Wahl LL.M. is nationaal partner in het kantoor in Frankfurt van het internationale advocatenkantoor Willkie, Farr & Gallagher LLP. Hij adviseert bedrijven op het gebied van vennootschapsrecht en in verband met nationale en internationale fusies en overnames."

De betekenis van aan- en verkoop van bedrijfsparticipaties en de oprichting van joint ventures is de afgelopen jaren aanzienlijk toegenomen als onderdeel van de bedrijfsstrategie voor middelgrote ondernemingen. Gezien de complexiteit van deze transacties is het belangrijk valkuilen te vermijden.

A.  Introductie

De term M&A als afkorting voor Mergers & Acquisitions komt uit het Engels en staat voor fusies en overnames. Hiermee wordt bedoeld de wijziging van de eigendomsstructuur door de fusie van twee tot nu toe zelfstandige bedrijven (fusie) of de (gedeeltelijke) aankoop van een bedrijf door een concurrent of een financiële investeerder (overname). Ook de oprichting van gezamenlijke ondernemingen (zogenaamde joint ventures) valt onder dit rechtsgebied.

De betekenis van M&A-transacties voor het middenbedrijf is de afgelopen jaren duidelijk toegenomen. Vanuit het perspectief van een middelgrote onderneming komt een M&A-transactie vooral in aanmerking voor het bereiken van de volgende strategische doelen:

- Generatie van eigen vermogen voor verdere bedrijfsontwikkeling
- Bundeling van knowhow in een joint venture
- Verkoop van een bedrijfsonderdeel in het kader van een strategische heroriëntatie
- Bedrijfsuitbreiding
- Bedrijfsopvolging

Vanwege de juridische complexiteit, de hoge transactievolumes en de daarmee samenhangende risico’s is een zorgvuldige planning en begeleiding van het M&A-proces essentieel. Dit artikel toont aan de hand van enkele voorbeelden mogelijke valkuilen en structureringalternatieven.

B.  Eigenkapitaalfinanciering

De bedrijfsfinanciering door eigen vermogen kan een interessant alternatief zijn voor financiering via leningen of middelstandsobligaties. Daartoe kunnen in het kader van een kapitaalverhoging nieuwe aandelen van de onderneming worden uitgegeven aan een of meerdere investeerders. Dit geldt vooral in gevallen waarin de kosten van een lening of de kosten van financiering op de kapitaalmarkt hoog zijn en de daarmee gepaard gaande beperkingen in het bedrijfsbeheer (bijvoorbeeld door het stellen van kengetallen, etc.) ongewenst zijn.

De deelname van een investeerder als mede-eigenaar vereist een uitgebreide regeling van de wederzijdse rechten en plichten, zodat een succesvolle bedrijfsvoering ook in de toekomst gewaarborgd blijft. Naast mogelijke wijzigingen in de statuten wordt doorgaans een aandeelhoudersovereenkomst afgesloten. Het doel van deze aparte overeenkomst is de regeling van het beheer en de verhouding tussen de aandeelhouders onderling. In vergelijking met het opnemen van dergelijke bepalingen in de statuten is een aandeelhoudersovereenkomst vooral niet verplicht tot openbaarmaking in het handelsregister.

Voor dergelijke participaties komen vooral financiële investeerders in aanmerking. Zij houden meestal slechts ongeveer 3 tot 7 jaar een participatie, voordat zij hun aandelen verder verkopen. Om te voorkomen dat de resterende aandeelhouder na het uittreden van de financiële investeerder geconfronteerd wordt met een onaangename nieuwe aandeelhouder, moet de exit ook contractueel uitgebreid worden vormgegeven, bijvoorbeeld door het afsluiten van call-/put-opties of voorkeursrechten. Ook het oplossen van conflicten tussen aandeelhouders vereist een gedetailleerde regeling, waarvoor bewezen mechanismen bestaan.

C.  Joint ventures

Een goede manier om nieuwe markten te betreden of zakelijke kansen te benutten, kan het oprichten van een gezamenlijke onderneming met een of meerdere partners zijn. Het oprichten van een joint venture kan bijvoorbeeld geschikt zijn om verschillende expertises te bundelen of om middelen te genereren voor een geplande investering.

Ook hier is een uitgebreide contractuele regeling in een aandeelhoudersovereenkomst noodzakelijk. In vergelijking met een investering door een financiële investeerder staan bij een samenwerking tussen concurrenten vooral vragen over de bescherming van knowhow of het gebruik van bijvoorbeeld ontwikkelde patenten centraal. Daarnaast moet zorgvuldig geregeld worden hoe de concurrentie door de partijen effectief en in kartellrechtelijk toegestane mate kan worden voorkomen of beperkt.

D.  Strategische aan- en verkopen

De ontwikkeling van een bedrijf kan een punt bereiken waarop het zinvol is zich te richten op de kernactiviteiten van de onderneming. Aan de andere kant kan het bedrijf de grenzen van organische groei hebben bereikt of voordelen (met name synergieën) verwachten door de overname van een ander bedrijf. In het eerste geval kan de verkoop van bedrijfsonderdelen, in het laatste strategische overnames in overweging worden genomen.

I.  Verkoopsituatie

Wanneer de verkoper besluit tot een gedeeltelijke verkoop (of, omdat er geen geschikte opvolger is, tot een volledige verkoop), komen veel vragen naar voren die een uitgebreide procesbegeleiding noodzakelijk maken. Zo moet het te verkopen bedrijfsonderdeel indien nodig in het kader van een zogenoemde carve-out van de rest van het bedrijf worden gescheiden om de risicogebieden van de ondernemingen te scheiden. Dit proces roept soms zeer complexe juridische vragen op. Als beide bedrijfsonderdelen bijvoorbeeld gezamenlijke patenten of diensten gebruiken, moet geregeld worden hoe deze gebruik na de scheiding van de bedrijfsonderdelen kan worden voortgezet of vervangen.

Ook de bescherming van knowhow in het verkoopproces is — vooral voor bedrijven in de hightech-sector — een bijzonder gevoelig onderwerp. Hier is het zaak om door het afsluiten van vertrouwelijkheidsovereenkomsten een zo volledig mogelijke bescherming van de verkoper te waarborgen, onder andere tegen het weglekken van belangrijke medewerkers. Ook moet de due diligence-onderzoek van het te verkopen bedrijf door geïnteresseerden worden voorbereid. Zo moet zorgvuldig worden overwogen welke informatie wanneer en aan welke geïnteresseerde wordt vrijgegeven. Bij zeer gevoelige gegevens kan worden gedacht aan het gebruik van speciale beschermingsmaatregelen, zoals het beperken van de toegang tot bepaalde personen of alleen de mogelijkheid tot inzage.

Tot slot moet door het vrijgeven van aansprakelijkheidsrelevante documenten en een slimme opzet van de koopovereenkomst de aansprakelijkheidsrisico’s zoveel mogelijk worden beperkt. Hierbij verdient bijzondere aandacht het garantieschema en de aansprakelijkheidsbeperkingen in de koopovereenkomst. Kennis van de branche helpt om effectieve mechanismen voor aansprakelijkheidsbeperking door te voeren en aansprakelijkheidsgevoelige zaken uit te sluiten van de garanties.

II.  Aankooppositie

In de aankooppositie is het vooral van belang dat de koper de beloftevolle tegenprestatie voor de koopprijs ontvangt. Tegelijkertijd moet de koper in de due diligence-onderzoeken de financiële en juridische risico’s in verband met de transactie identificeren. Als de koper bijvoorbeeld een bedrijf wil kopen om het knowhow voor een nieuw proces veilig te stellen, moet de adviseur beoordelen of de verkoper de benodigde patenten en vergunningen bezit en in hoeverre deze van toepassing zijn en hoelang. Daarnaast moet de overdracht van deze rechten en licenties bij de koop worden gewaarborgd. In deze fase is het van belang om mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s te identificeren en de belangen van de partijen op een juiste wijze mee te wegen, zonder de transactie onnodig te vertragen of te voorkomen. Vooral de onderhandeling over de verschillende aspecten van de koopovereenkomst speelt hierbij een belangrijke rol.

E.  Conclusie

M&A-transacties kunnen een zinvol onderdeel zijn van de bedrijfsontwikkeling. Ze bieden veel kansen voor herpositionering en liquiditeitsgeneratie. De keerzijde van de medaille zijn de risico’s die het bestaan van een goed functionerend bedrijf kunnen bedreigen. Daarom geldt: goed advies is duur, maar slecht advies is soms nog veel duurder. De begeleiding door een ervaren adviseur betaalt zich ongetwijfeld terug in het minimaliseren van risico’s, maar heeft ook directe invloed op het positieve en vlotte verloop van een transactie en daarmee op het economische succes ervan. Vooral ervaren adviseurs kunnen oplossingen bieden voor het afstemmen van de uiteenlopende belangen en door een snelle en soepele afhandeling de (negatieve) gevolgen voor de bedrijfsvoering minimaliseren.

‘Dr. Axel Wahl LL.M. is nationaal partner in het kantoor in Frankfurt van de internationale advocatenfirma Willkie, Farr & Gallagher LLP. Hij adviseert ondernemingen op het gebied van vennootschapsrecht en in verband met nationale en internationale M&A-transacties.’